LA RESPONSABILIDAD DE LA FIDUCIARIA EN EL CONTRATO DE FIDEICOMISO .- Experiencias en el Arbitraje

Por: Felipe Echeverría Martínez

El artículo 109 de la Ley de Mercado de Valores, Libro II del Código Orgánico Monetario Y Financiero trata al contrato de fideicomiso mercantil, al cual definiremos resumidamente como un acto jurídico mediante el cual uno o más constituyentes (personas naturales o jurídicas) entregan temporalmente  bienes o derechos a un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica, que crean para el efecto, para que éste sea administrado y representado por una fiduciaria (administradora de fondos y fideicomisos autorizada) que cumpla con las finalidades en él estipuladas ya sea favor de los constituyentes o en beneficio de un tercero.

Ahora bien, en la práctica, la ejecución de este tipo contratos y sus resultados suponen múltiples riesgos los cuales salvo casos excepcionales deben ser asumidos por los constituyentes, ya que la misma Ley en el artículo 105 numeral 1. literal d) prohíbe a las fiduciarias, como administradoras de fondos, garantizar un resultado, rendimiento o tasa de retorno del negocio fiduciario, y en el artículo 125 indica que sus gestiones son de medio y no de resultado.  Es decir que la labor de la fiduciaria consistirá básicamente en cumplir las instrucciones estipuladas en el contrato de fideicomiso, las que le impartiera la junta de fideicomiso, en administrar prudente y diligentemente el fideicomiso mercantil y en las demás dispuestas en el artículo 103 de la misma ley.

Lo expuesto, en términos generales, supone que las únicas situaciones de incumplimiento de una fiduciaria estarían ocasionadas por no administrar diligentemente el fideicomiso mercantil ya sea por no cumplir con las instrucciones fiduciarias o con las obligaciones que le impone la ley, lo cual, si se cuenta con una administradora de fondos responsable no debería suceder. 

En este contexto podemos decir que gran parte de los conflictos derivados de los contratos de fideicomiso se originan por el incumplimiento de las obligaciones contractuales de los constituyentes, sobre todo cuando éstos deben aportar valores económicos para cubrir los pasivos originados en los fideicomisos, para que estos se puedan liquidar. Es por ello que estos conflictos muchas veces requieren de la actuación del órgano administrador de justicia para su resolución, siendo el Arbitraje el procedimiento más utilizado para tratar estas disputas.

La proposición de demandas relacionadas con contratos de fideicomisos, en sede arbitral, en su mayoría pretenden que el tribunal arbitral, ante el incumplimiento de una de las partes, disponga la resolución o el cumplimiento del contrato más la indemnización de daños y perjuicios (Artículo 1505 del Código Civil), para lo cual quien propone dicha demanda deberá demostrar no solo el incumplimiento que alega y los daños perjuicios sufridos sino también que ha cumplido a cabalidad su parte del contrato y que no se encuentra en mora.

Ante estas demandas, es muy frecuente que los incumplidos traten de excepcionar o justificar su actuar, entre otras cosas, en la responsabilidad de las fiduciarias a quienes regularmente acusan de no ser diligentes en la administración del contrato de fideicomiso, de no haber obtenido los resultados esperados por los constituyentes o, en casos mucho más sorprendentes, de no haber cubierto con su patrimonio los pasivos del fideicomiso, sin que falte aquel que alegue que el convenio arbitral no fue suscrito con el fideicomiso o que la fiduciaria no puede solicitar el cumplimiento de obligaciones que los constituyentes le deban al fideicomiso.

Los tribunales arbitrales de los centros de arbitraje de la Cámara Ecuatoriana Americana, de la Cámara de Comercio de Quito y de la Cámara de Comercio de Guayaquil han analizado este tipo de excepciones y de forma unánime han concluido que:

1. La fiduciaria debe demostrar que ha cumplido con sus obligaciones legales y contractuales. El artículo 97 de la Ley Mercado de Valores, señala Del objeto y constitución: “Las administradoras de fondos y fideicomisos deben constituirse bajo la especie de compañías o sociedades anónimas. Su objeto social está limitado a: a) Administrar fondos de inversión; b) Administrar negocios fiduciarios, definidos en esta Ley; …”, mientras que el artículo 255 de la Ley de Compañías por su parte dispone que: “Art. 255.- Los administradores tendrán la responsabilidad derivada de las obligaciones que la ley y el contrato social les impongan como tales y las contempladas en la ley para los mandatarios; igualmente, la tendrán por la contravención a los acuerdos legítimos de las Juntas generales. Es nula toda estipulación que tienda a absolver a los administradores de sus responsabilidades o a limitarlas. Los administradores no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía”. Por lo tanto, la fiduciaria en caso de verse involucrada en un proceso arbitral de índole contractual deberá entre otras cosas, comprobar haber cumplido a cabalidad con su labor de administrar el fideicomiso, con las instrucciones fiduciarias contractuales y con las adoptadas en junta, así como con sus obligaciones legales, en especial las contenidas en el artículo 103 de la misma Ley.

2. La fiduciaria tiene un patrimonio separado del patrimonio autónomo del fideicomiso conforme lo estipula el artículo 118 de la Ley de Mercado de Valores, y en atención a lo dispuesto en el artículo 255 de la Ley de Compañías, no contrae por razón de su administración ninguna obligación personal o directa por los negocios del fideicomiso representación legal que la ejerce, por tanto, su patrimonio no puede ser utilizado o confundido para cubrir las obligaciones o pasivos de fideicomiso

3. Un fidecomiso mercantil, no puede tener otra forma de representación que a través de una compañía administradora fiduciaria, conforme se ha evidenciado en la normativa arriba indicada y en la doctrina No. 42 de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.

4. Es claro del tenor de la Ley de Mercado de Valores, que la personalidad jurídica del fideicomiso mercantil, no es la misma que la de la administradora fiduciaria. No obstante, la Ley es clara al regular que el fideicomiso mercantil está representado por la administradora de fondos y fideicomisos que administra el mismo. Ello conduce a concluir que sería imposible jurídicamente, que el fidecomiso mercantil concurra a juicio arbitral o contratación de cualquier naturaleza, sin tomar en consideración que su representación jurídica la ejerce la administradora fiduciaria. Lo dicho, con base a las normas y la doctrina citada, ratifica la facultad de la fiduciaria para ejercer acciones legales a nombre del fideicomiso.

5. Finalmente, para quienes aún sostienen que el fideicomiso no podía haberse comprometido en el convenio arbitral suscrito por los constituyentes y la fiduciaria al momento de celebrar el contrato de fideicomiso, los tribunales han sido claros al ratificar que las partes con base en el artículo 124 de la Ley de Mercado de valores pueden acudir a los métodos alternativos de solución de conflictos para resolver sus disputas. El hecho de que el fideicomiso no haya suscrito el convenio arbitral queda sin relevancia cuando acude a hacer valer sus derechos en arbitraje, pues con ese acto renuncia a la justicia ordinaria y se somete a la justicia arbitral.

Estas experiencias en arbitraje destacan la unidad de criterio que mantienen los tribunales arbitrales para resolver disputas relacionadas con el incumplimiento de contratos de fideicomiso en cuanto a la responsabilidad de las fiduciarias como administradoras de fideicomisos, cuya gestión como ya lo hemos dicho es de medio y no de resultado. 

Referencias:

• Código Orgánico Monetario y Financiero, Ley de Mercado de Valores.
• Código Civil, Libro IV
• Ley de Compañías.
• Doctrina 42 de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguiros.
• Laudos arbitrales expedidos en procesos arbitrales confidenciales CAM CEA, CAM CCQ y CAM CCG.