¿PUEDEN DEMANDARTE EN ARBITRAJE SI NO FIRMASTE UN CONVENIO ARBITRAL?

Por: David Crespo Crespo

Es frecuente que, al hablar del arbitraje como un método alternativo de solución de conflictos, se tenga la idea general que este es posible exclusivamente previo acuerdo expreso y escrito entre dos o más personas, ya sean naturales o jurídicas. Sin embargo, existe la posibilidad de que ciertas personas que no han firmado el pacto arbitral sean parte de un eventual juicio arbitral derivado de dicho convenio arbitral particular, ya sea como demandantes o demandados.

Existen varias teorías que extienden los derechos y obligaciones de una cláusula arbitral a partes que no firmaron el convenio arbitral, por lo que se tratará de hacer una explicación breve y clara de cada una de ellas a fin de entregar nociones generales de cómo opera cada una de estas y en qué casos pueden presentarse.

La teoría del grupo de empresas se fundamenta en el control total que ciertas empresas tienen sobre otras, por ejemplo, matrices sobre sus filiales, o compañías titulares de marcas sobre sus distribuidores locales, así como empresas de un mismo grupo que sean parte de una misma realidad económica frente al caso particular. En todos estos casos, pese a que la empresa que ejerce el control no haya firmado el convenio arbitral, puede ser demandada o acudir como accionante a juicio arbitral, en virtud del acuerdo arbitral suscrito por la empresa sobre la que ejerce el control.

La teoría del consentimiento implícito consiste en que, de la actuación de la parte no firmante se infiera claramente su participación en la ejecución permanente del contrato que está sometido a arbitraje. La doctrina indica que la aceptación se configura tácitamente cuando el tercero no signatario ha participado en el negocio jurídico principal y su ejecución, evidenciándose una vinculación directa con este (Villalobos López & París Cruz, 2013).

La teoría de los actos propios o “estoppel” se refiere a que toda parte involucrada en un contrato en el que se ha pactado un compromiso arbitral y que participa en dicho negocio a cambio de contraprestaciones o beneficios derivados de la ejecución contractual de dichas relaciones mercantiles sinalagmáticas y onerosas, puede ser parte de un eventual juicio arbitral al haber generado la convicción en el otro de ser parte activa del contrato y, por lo tanto, del convenio arbitral que lo regula.

En la teoría del alter ego o levantamiento del velo societario, un convenio arbitral firmado por una compañía puede alcanzar a los accionistas de esta en caso de demostrarse el uso fraudulento de la sociedad para evadir las obligaciones con un tercero quien, habiendo firmado el pacto arbitral solamente con la persona jurídica, podría llegar a demandar a sus accionistas.

Adicionalmente, existen teorías menos complejas, como la de incorporación por referencia, en la cual alguien firma un contrato que se remite a otro documento que contiene una cláusula arbitral; la de sucesión o fusión de compañías cuando una empresa asume los derechos y obligaciones de otra y, por lo tanto, los compromisos arbitrales suscritos; la teoría de la agencia, donde un mandatario sin conocimiento de su mandante acuerda arbitraje; o la teoría de la suposición o “assumption” en la cual los actos de la parte no firmante en el arbitraje hacen suponer su voluntad de someterse al mismo.

Es importante indicar que varias teorías pueden coexistir dentro de un mismo caso y que es facultad exclusiva y absoluta del árbitro o tribunal arbitral el analizar y pronunciarse al respecto, en virtud del principio kompetenz-kompetenz, que manda que son ellos mismos quienes resuelven sobre su competencia, en este caso, si la participación del tercero no firmante es procedente o no en el arbitraje. La Corte Constitucional del Ecuador indica que el árbitro o tribunal arbitral debe analizar, entre otras cosas la arbitralidad subjetiva o competencia rationae personae, que tiene por objeto verificar si existe consentimiento de las partes para llevar a arbitraje una disputa, de forma que la renuncia a la jurisdicción ordinaria se desprenda de la voluntad de las partes” (Kompetenz-kompetenz y transigibilidad en el arbitraje, 2023).

Finalmente, cabe resaltar que el artículo sexto del Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación del Ecuador recoge algunas de estas teorías y regula de forma expresa cuando la jurisdicción arbitral puede alcanzar a partes no signatarias en nuestro país, sin perjuicio de que la flexibilidad del arbitraje pueda provocar que algún árbitro o tribunal arbitral vaya más allá del texto de esta norma y aplique otras de las teorías revisadas.

Referencias:

Gomez De La Torre, B. (s.f.). Intervención y responsabilidad de terceros no signatarios en el convenio arbitral. En Los 20 Años de la Ley de Arbitraje y Mediación en el Ecuador (págs. 185-198).

Kompetenz-kompetenz y transigibilidad en el arbitraje, 2342-18-EP/23 (Corte Constitucional del Ecuador 13 de 09 de 2023).

Villalobos López, A., & París Cruz, M. (2013). LA CLÁUSULA ARBITRAL A PARTES NO SIGNATARIAS. Revista de Ciencias Jurídicas N0 131 (13-42) mayo-setiembre 2013, 25.